Resolvemos Consultas sobre Garantías Personales como la Fianza.

1.- Antes de decidirse por emprender un negocio es necesario conocer qué volumen de inversión se necesita para materializarlo.

Además de haberte asegurado que es un buen negocio resulta necesario tener claros los objetivos y calcular la amortización de las inversiones  

2.- Es importante conocer la situación del mercado antes de realizar cualquier tipo de inversión. Haber realizado un análisis DAFO (oportunidades, amenazas, fortalezas, debilidades) y contar con un producto o servicio que aporte valor.

3.- También es preciso que el negocio sea viable. Es decir, rentable. A ser posible escalable.

4.- Un tema esencial en cualquier negocio que empieza es el control del gasto. No sólo porque los gastos se irán incrementando a medida que crezca el negocio, sino también porque los recursos son limitados.

Además, en la medida de lo posible, conviene contar con los propios recursos en lugar de endeudarse. Por ello, han de vigilarse tanto el tiempo que tardan en agotarse los recursos monetarios en la empresa (y por tanto, cuánto tiempo puede aguantar a la empresa en esas condiciones), como la evolución de ingresos y gastos para adaptar a tiempo medidas correctoras

5.- La comunicación debe dirigirse a una audiencia concreta o nicho de mercado. Lo más aconsejable es tender a organizar el marketing como un sistema al objeto de poder automatizar y escalar lo que funciona.

A medida que la empresa crece puede optarse por ampliar la audiencia a la que se dirigen tanto los productos como la comunicación.

6.- Administrar adecuadamente los recursos de la empresa es esencial, ya que cuando no hay dificultades financieras la empresa puede centrarse en innovar o en ofrecer versiones más asequibles de sus productos o servicios.

En este último punto entran las garantías contractuales (incluidas las garantías personales como la fianza) sobre las que a continuación se responden algunas de las preguntas más frecuentes que suelen hacerse a los profesionales de la materia.

Preguntas sobre Garantías personales

PREGUNTA 1.- ¿Qué se entiende por Garantías personales?, Matilde M.H. 

En primer lugar conviene traer a colación que el contrato de garantía tiene carácter accesorio de otro contrato principal, por lo que su objeto es asegurar el cumplimiento de ese otro contrato. Como consecuencia el contrato accesorio de garantía sólo es exigible de incumplirse el contrato principal.

Las garantías personales son las que confieren al acreedor un derecho de naturaleza personal. Es decir, una facultad que no se dirige contra una cosa concreta y determinada sino hacia la misma persona del deudor o hacia la de un tercero.

Esto supone que las garantías personales no producen por tanto, el efecto de reipersecutoriedad que se da en las garantías reales.

Preguntas sobre la Fianza

PREGUNTA 2.- Para Juan J.P. era importante conocer qué es la fianza y sus características esenciales

¿Qué es la fianza?

Se trata de un instrumento de seguridad jurídico-patrimonial por el que una persona se obliga a pagar o cumplir por un tercero de no hacerlo éste.

Protege al acreedor principal, quien, ante incumplimientos del deudor, puede ir contra bienes y derechos no solamente del propio deudor, sino también del fiador (que igualmente responde del cumplimiento de la obligación del deudor principal con todos sus bienes presentes y futuros).

Es la garantía personal por excelencia.

Características de la Fianza

  • Tiene carácter accesorio.

Esto supone que:

  • La obligación garantizada ha de traer causa de un contrato principal del que depende su existencia y su extinción. 
  • El fiador se obliga a lo mismo o a menos (tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones) que el deudor principal, pero no a más que éste. 
  • La existencia de una obligación válida.

El carácter accesorio determina que la fianza se extingue cuando lo hace la obligación principal.

Por otro lado, el fiador puede oponer todas las excepciones que competen al deudor principal y son inherentes a la deuda, exceptuándose las que sean puramente personales del deudor.

  • Tiene carácter subsidiario.

Las principales consecuencias que se derivan del carácter subsidiario de estas garantías personales son:

  • La atribución legal al fiador de dos beneficios:
    • 1) El beneficio de excusión, que supone que no se puede compeler a pagar al fiador sin haber liquidado todos los bienes del deudor. Este beneficio es susceptible de renuncia a través del pacto de solidaridad del fiador.
    • 2) El beneficio de división, que supone que siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, salvo estipulación expresa de solidaridad, la obligación de responder de la deuda se divide entre todos ellos. Como en el caso anterior, también tiene carácter renunciable.
  • La imposición al acreedor principal de la obligación de no reclamar contra el fiador hasta tanto se haya producido el incumplimiento por el deudor principal. Esto es así, porque no existe responsabilidad del fiador si no se verifica el previo incumplimiento del deudor.
  • Tiene carácter gratuito.
  • Tiene carácter unilateral.
  • Tiene carácter formal, dado que la fianza ha de ser siempre expresa. En el ámbito mercantil se refuerza aún más esta característica, ya que se exige como requisito esencial para la validez del contrato, por el artículo 440 CCom.

PREGUNTA 3.- María O.L. tiene interés por conocer el objeto de la fianza y cuáles son las partes de este contrato

¿Cuál es el objeto de la fianza?

Su objeto es, como hemos apuntado anteriormente, la garantía del cumplimiento de la obligación principal. En este sentido, coincide con el objeto de la obligación principal garantizada, que no es otro que el de que se verifique el exacto y completo cumplimiento de la prestación debida por el deudor.

¿Cuáles son las partes del Contrato de Fianza?

Se distinguen tres partes relevantes en las fianzas como garantías personales:

(Aunque las partes del contrato de fianza son únicamente el acreedor principal y el fiador).

  • El acreedor principal o beneficiario, que es quien persigue asegurar su crédito.
  • El fiador o garante, que ha de tener capacidad para obligarse y bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza.
  • Aunque no es parte en el contrato de fianza, no cabe hacer abstracción de los intereses del deudor principal o afianzado, pues la causa de la fianza está íntimamente conectada con la causa del contrato principal.

Preguntas sobre la Subfianza

PREGUNTA 4.- Jaime tiene interés en conocer si es posible garantizar la posición del fiador, bien mediante garantías personales, bien por otros medios

La respuesta es afirmativa

Vamos a contestar tratando la figura de la Subfianza.

¿Qué es la subfianza?

Se trata de un negocio jurídico o contrato de garantía celebrado entre el acreedor y el subfiador en virtud del cual éste se obliga a pagar o cumplir por el (primer) fiador en caso de no hacerlo éste.

En este caso las garantías personales vinculan al subfiador con el acreedor, asegurando a éste la obligación de garantía asumida por el primer fiador, y, por tanto, indirectamente la obligación principal en los mismos términos, condiciones y extensión con que está fue constituida.

Con este contrato o negocio jurídico se trata precisamente de asegurar la solvencia del fiador y no la del deudor principal, que es lo que interesaba a Jaime.

También se conoce como  fianza doble o de segundo grado.

Características más representativas de la Subfianza

  • El subfiador puede hacer valer el beneficio de excusión respecto del fiador y respecto al deudor principal.
  • Los pactos y renuncias del fiador sobre su propio beneficio de excusión no afectan al subfiador, quien podrá alegar dicho beneficio, como regla general, no sólo respecto del fiador, sino también del deudor principal (incluso aunque el fiador haya renunciado al mismo, o se haya construido la fianza como solidaria).
  • La subfianza no se extingue por la extinción de la fianza por confusión entre la persona del deudor principal y la del fiador.
  • La subfianza se transmite con el crédito garantizado.
  • La subfianza se extingue cuando lo hace la obligación principal.

Preguntas sobre la Carta de Patrocinio

PREGUNTA 5.- Luis nos pregunta sobre las posibilidades como garantía de la Carta de Patrocinio

Este tipo de garantía carece de regulación expresa, siendo objeto de reconocimiento doctrinal y jurisprudencial.

¿Qué es una Carta de Patrocinio?

La carta de patrocinio es también un tipo de garantías personales.

Se trata de un documento o carta en virtud del cual el emisor, que suele ser la sociedad matriz, asegura al destinatario el buen éxito de la operación con la sociedad filial deudora.

No obstante, si se trata de una carta de garantía generadora de obligaciones dinerarias en virtud de la cual el firmante emite una verdadera declaración de voluntad de asumir el riesgo de insolvencia de su patrocinado, hablamos propiamente de una verdadera fianza, puesto que, la fianza no requiere estructura contractual.

En este caso, se trataría de un contrato aceptado expresamente por una de las partes y tácitamente por la otra. Por ello, le son de aplicación las normas de la fianza.

Preguntas sobre el Aval Cambiario

PREGUNTA 6.- Ana S.T. tiene que realizar un aval cambiario y solicita que le expliquemos en qué consiste exactamente y cómo debe realizarse

¿En qué consiste el aval cambiario?

Se trata de una declaración de voluntad incorporada en la letra de cambio, en virtud de la cual el avalista garantiza el cumplimiento de las obligaciones cambiarias de alguno de los que formalmente resultan vinculados al pago (avalado/s).

¿Cuáles son los elementos esenciales de este tipo de garantías personales?

  • Se configura como una garantía objetiva de pago, con existencia autónoma e independiente de la obligación garantizada. 

Es decir, el avalista responde del pago de la misma en igual manera que la persona avalada.

En consecuencia, el tenedor de la letra podrá reclamar al avalista el pago de la misma sin tener que acreditar previamente la insolvencia del avalado y sin haber cumplido directamente frente al avalista las formalidades necesarias para conservar la acción cambiaria.

  • El aval debe constar necesariamente en la letra y debe ir firmado por el avalista, expresando a quién avala.
  • El avalista no puede oponer excepciones personales del avalado. Únicamente tendrá las derivadas de las relaciones personales con el tenedor.
  • El avalista, al aceptar el aval, acepta el nacimiento de una obligación cambiaria nueva siendo su obligación distinta de la de su avalado y respondiendo únicamente de la obligación cambiaria garantizada.

Preguntas sobre Garantías Autónomas

Son todas ellas figuras de creación jurisprudencial y doctrinal sin regulación expresa.

¿Qué se entiende por garantías autónomas?

Las garantías autónomas o independientes son aquellas en las que un garante, atendiendo a las instrucciones de un cliente (principal) o de otra parte ordenante, se compromete a pagar una determinada cantidad de dinero a un tercero (beneficiario) cuando éste lo reclame. La garantía así constituida puede quedar sujeta a una reclamación, bien a primer requerimiento, bien en virtud de demanda documentaria.

Se trata de una nueva modalidad de garantías personales producto del principio de autonomía de la voluntad y surge con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación entre ordenante y beneficiario. En consecuencia, el garante asume por cuenta del ordenante una obligación abstracta de pagar contra la entrega por el beneficiario de un documento o justificante.

¿Cuáles son los elementos esenciales de las garantías autónomas?

Son los siguientes:

Carácter no accesorio

A diferencia de la fianza, las garantías autónomas no tienen carácter accesorio respecto a la obligación principal, son independientes de ella. Por tanto, el garante no puede oponer al beneficiario ninguna excepción proveniente de la obligación principal. Únicamente podrá oponer al beneficiario las excepciones que sean consecuencia de la garantía.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia reconoce al garante la posibilidad de acreditar el cumplimiento del deudor con efectos liberatorios y de oponer la excepción de dolo si el beneficiario ha utilizado la garantía con mala fe.

Carácter autónomo e independiente

En consecuencia, la obligación adquirida por el garante es de carácter personal (distinta por tanto de la obligación principal) e irrevocable (salvo que se indique expresamente lo contrario), sin que, en principio, se requiera al beneficiario prueba del incumplimiento del deudor para su ejecución.

¿Qué tipos de garantías autónomas se conocen?

Las garantías autónomas que se conocen son las siguientes:

  • Simple demanda o aval a primer requerimiento.
  • Demanda documentaria.
  • Crédito documentario

* A continuación respondemos preguntas sobre estos tipos de garantías.

Simple demanda o aval a primer requerimiento

PREGUNTA 7.- Carmen E.P. está interesada en conocer qué características tiene un aval a primer requerimiento

Un aval a primer requerimiento es aquella garantía personal en la que el pago queda condicionado tan sólo a que el beneficiario realice una reclamación por escrito que respete la garantía y el plazo de validez fijados.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo para que exista un aval a primer requerimiento son:

  • a) Como requisito subjetivo, es necesario que el garante sea un sujeto profesional que opera normalmente del ámbito mercantil de los servicios de crédito y garantía. Por ejemplo, un banco.
  • b) Independencia.
  • El aval a primer requerimiento no tiene carácter accesorio de otro principal, pues la obligación del garante se configura como independiente de la obligación del garantizado y del contrato al que sirve de garantía.
  • c) Se trata de una obligación principal.

Por ello, no es posible la excusión o la exigencia del agotamiento de ningún otro bien o garantía previos.

  • d) Será retribuido, salvo pacto en contrario.

Esto lo diferencia de otros tipos de garantías personales, estando directamente relacionado con el hecho de que el garante haya de ser un profesional.

  • e) Es un contrato bilateral. 

Es decir, lleva consigo la obligación de garantía para el garante, pero también, la de retribuir el servicio para el garantizado.

  • f) Se trata de un contrato formal.

Es decir, es necesario que se pacte de forma expresa y por escrito, dado que el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que derivan de la garantía misma.

Este requisito resulta del hecho de que no se subsume en ningún marco legal preestablecido.

Demanda documentaria

PREGUNTA 8.- Soledad F.R. pregunta en qué se diferencia una «demanda simple» de una «demanda documentaria» al referirnos a las garantías personales

La respuesta es que si resulta necesaria la presentación de documentos o certificaciones previamente determinados al garante, nos encontramos ante una garantía documentaria. En el caso de la demanda simple basta el requerimiento, sin que sea necesario presentar ningún tipo de documentación.

Crédito documentario

PREGUNTA 9.- A Antonio D.N. le solicitaron el pago mediante crédito documentario, por lo que decidió consultarnos para conocer las características de esta forma de pago

Cuando se habla de crédito documentario se hace referencia a un convenio en virtud del cual el garante (normalmente, una entidad bancaria) obrando a solicitud de su cliente, ordenante del crédito, se obliga a hacer un pago a un tercero beneficiario o a autorizar a otra entidad bancaria para que efectúe el pago. Pero siempre contra la entrega de los documentos pactados y respetando los términos y condiciones del crédito.

En realidad este tipo de garantía supone la existencia de 3 contratos:

  • El contrato subyacente fundamenta la relación entre beneficiario y ordenante.
  • El mandato o arrendamiento de servicios fundamenta la relación entre banco emisor y ordenante.
  • Y el contrato de crédito documentario hace nacer una relación entre banco emisor y beneficiario.

En el caso de Antonio:

*Antonio tendría que realizar un contrato con su banco en virtud del cual el banco bien se obligaría a pagar directamente a un tercero (proveedor de Antonio), bien a autorizar el pago por el banco del tercero comprometiéndose a reembolsarle dicha cantidad. 

En el crédito documentario es necesario especificar claramente cuáles son los documentos que justifican que se ha cumplido con la obligación que que genera pago. 

Por ejemplo, en el caso de Antonio:

  • 1) Una confirmación de que se ha afectado la entrega de los bienes adquiridos de acuerdo con los términos del contrato.
  • 2) Una justificación de incumplimiento por parte de Antonio o su empresa de sus obligaciones de pago en el momento en que eran exigibles.
  • 3) Aportación de documentos.

Como puede ser:

  • Copia de la factura impagada.
  • Copia de la orden de entrega de la mercancía.
  • Confirmación de que las mercancías fueron entregadas a tiempo de acuerdo con las normas de calidad estipuladas en el contrato.

Una vez que se ha aceptado el compromiso irrevocable, si el beneficiario entrega los documentos previstos, el banco emisor ha de realizar las prestaciones pactadas.

PREGUNTA 10.- Sonia W.L. pregunta en qué se diferencia el aval a primer requerimiento del crédito documentario

La diferencia esencial no es el mandato de pago contra la presentación de documentos, sino la existencia de una provisión de fondos del deudor al pagador.

Se trata en este sentido de una forma de pago, porque aunque sirve de garantía al acreedor, el crédito documentario no tiene propiamente una finalidad de afianzamiento. 

El banco emisor del crédito no garantiza el pago para el caso de incumplimiento de su obligación por el deudor principal, sino que se obliga precisamente a pagar (cuando se cumpla) con los fondos de que ha sido provisto por parte del deudor principal.

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