Qué tener en cuenta al elegir el tipo de empresa. Ventajas de la forma social

El comienzo de una empresa tiene su propio conjunto de consideraciones legales. Pero cuando se desea separar la responsabilidad de la empresa y del emprendedor, la forma jurídica elegida resulta esencial.

Además, la constitución de una sociedad aporta beneficios adicionales en la práctica, como son:

  • Limitar la responsabilidad del empresario y
  • Cambiar la percepción del empresario sobre su negocio.

También la apertura de un establecimiento empresarial exige la elección de la forma jurídica o el tipo de empresa, además de cuestiones como:

  • Su ubicación,
  • Las licencias y permisos necesarios,
  • Los empleados,
  • Los contratos,
  • Los impuestos,
  • El cumplimiento de las normas aplicables o
  • La contratación de un seguro en caso necesario.

Cómo elegir el tipo de empresa que más te conviene

Si nos centramos en la elección del tipo de empresa, una nueva empresa puede operar como empresario individual, o como sociedad. No obstante, es mejor considerar el uso de un tipo de empresa que proteja a los propietarios de la responsabilidad personal, como una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada.

Según el tipo de empresa elegido le serán de aplicación una o más de las siguientes normas:

  • Código Civil,
  • Código de Comercio (en adelante CCom), Real Decreto de fecha 22 de agosto 1885, y
  • Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital modificado por la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Las dos últimas son aplicables a las sociedades mercantiles.

A pesar de su importancia, probablemente la elección de la forma jurídica no será una de las cuestiones que proporcionen al emprendedor más quebraderos de cabeza pues, como cuestión que afecta al día a día de la empresa existen servicios especializados.

Por el contrario, suele ser más difícil obtener ayuda para superar obstáculos no previstos que pueden estar basados, entre otros, en:

  • El desconocimiento o los cambios en la normativa específica,
  • El desarrollo de nuevas áreas o departamentos.
  • La expansión de la actividad a otros sectores.
  • La expansión de la actividad a otras zonas geográficas.
  • La internacionalización de la empresa.

El empresario individual como forma jurídica de empresa

Si bien la elección de formas jurídicas como el empresario individual o la comunidad de bienes son indicadas para iniciar un negocio debido a su sencillez (sobre todo en papeleo y aspectos administrativos), es importante conocer que tienen el gran inconveniente de que sus titulares tienen una responsabilidad ilimitada.

Por ello, puede ser interesante reconsiderar la forma jurídica en el momento en que el negocio comienza a crecer.

La sociedad mercantil como forma social

De acuerdo con lo anterior, un consejo útil es que bien desde el principio, bien en el momento que el negocio prospere, se adopte la forma jurídica de sociedad mercantil.

Según el artículo 116 CCom, el contrato de sociedad será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones del Código de Comercio.

No obstante, no todas las sociedades mercantiles presentan las ventajas de limitación de responsabilidad de las sociedades de capital, por lo que éstas últimas son las más populares.

La limitación de la responsabilidad del empresario que aporta una sociedad mercantil de capital permite al empresario o emprendedor descansar más tranquil@. Y eso, no tiene precio.

Además esto puede ser especialmente importante en caso de sociedad unipersonal, es decir, cuando el emprendedor o empresario es el único propietario del negocio.

Recordar que:

  • Antes de dar principio a las operaciones, las sociedades mercantiles deben hacer constar su constitución, pactos, y condiciones en escritura pública a inscribiren el Registro Mercantil.
  • Las escrituras que de cualquier manera modifiquen o alteren la escritura de constitución o los estatutos de la sociedad también se sujetan a las mismas formalidades.
  • Una vez constituida, la sociedad mercantil disfrutará de personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.

Una nueva forma de pensar en tu negocio

Al adoptar la forma social, sin saber por qué, se abre la forma en que se consideran las posibilidades para el futuro del negocio. Parece mentira, pero en la práctica se percibe más potencial desde el “sillón del CEO”.

Por ello, la adopción de la forma jurídica de sociedad mercantil tiende curiosamente a cambiar la mentalidad. Se comienza a pensar en el negocio como algo realmente diferente del empresario.

Veamos a continuación algunos ejemplos de lo que una forma social con personalidad jurídica propia hará que el emprendedor se plantee con más detenimiento.

Aunque no se trata de cuestiones exclusivas de la forma social, no es menos cierto que no son cuestiones que suela plantearse un autónomo o freelancer.

– Centrarse en el objetivo principal del negocio

Incluso si eso supone dedicarse únicamente a la cosa que aporta al negocio mayor rentabilidad, no debe dudarse.

Un negocio lleva aparejadas muchas funciones, pero pueden externalizarse.

– ¿Cuándo crecer y cuando externalizar?

No es conveniente establecer una estructura de empresa sobre la base de incrementos ocasionales o extraordinarios. Por ello, mientras la empresa no tenga un volumen suficiente suele ser recomendable externalizar o subcontratar servicios.

Con ello, la persona jurídica tiene mayor control sobre el gasto y sale más barato.

La mera supervisión lleva mucho menos tiempo a los administradores de la persona jurídica. Por ello, a la hora de evaluar los recursos que necesita la empresa, hay que ser realistas y observar las tendencias con una proyección a medio plazo.

– Las ventajas de los gastos variables

Conviene procurar que en la estructura de costes de la sociedad empresarial predominen los gastos variables. Esto constituye una ventaja especialmente constatable cuando la comercialización no es fluida, pues los gastos variables permiten dar a la sociedad mayor flexibilidad.

– Las ventajas de una buena planificación comercial

La realización de una planificación comercial con anterioridad a su puesta en práctica constituye una ventaja debido a las dificultades que lleva consigo la introducción de un negocio al mercado.

Supone un buen trecho andado observable incluso en el caso de que la empresa tengas contratos e incluso algunos clientes.

– Analizar el retorno de las inversiones en Marketing

El marketing y la publicidad son, cualquiera que sea el tipo de empresa elegida, esenciales en un negocio que comienza. Pero, es aún más importante estudiar la inversión antes de realizarla.

– Diferenciar ingresos y cobros

Conviene familiarizarse con la diferencia entre ingresos y cobros para poder negociar adecuadamente los pagos del negocio.

– Negociar formas de pago que garanticen la viabilidad del negocio

Contar con una estructura social seguramente va a facilitar negociar formas de pago que garanticen la viabilidad del negocio, como es el caso de exigir un porcentaje por adelantado.

Además obligará a separar las cuentas del empresario y de la empresa.

Conoce los tipos de sociedades mercantiles

Como regla general, las sociedades mercantiles se constituyen adoptando una de las siguientes formas:

1.- Sociedades personalistas

Las sociedades personalistas son sociedades mercantiles en las que se atribuye a los socios, como personas un papel independientemente de la cuantía de su aportación económica a la sociedad.

 1.1.- Sociedad Colectiva

En este tipo de empresa social, todos los socios, administradores o no, se obligan personal y solidariamente, con todos sus bienes, por las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la sociedad (por persona autorizada y bajo su forma o con el sello de la empresa).

1.2.- Sociedad Comanditaria

Se trata de un tipo de empresa de carácter social que se define por la existencia de dos tipos de socios, colectivos y comanditarios.

Los socios colectivos, sean o no administradores de la sociedad en comandita, se obligan personal y solidariamente como los socios de las sociedades colectivas.

La responsabilidad de los socios comanditarios por las obligaciones y pérdidas de la sociedad se limitada a los fondos que tengan o se hayan obligado a portar a la compañía, siempre que su nombre no esté incluido en la denominación social.

2.- Sociedades de capital o capitalistas

Este tipo de sociedades son las más populares debido a la limitación de responsabilidad de los socios a la cantidad aportada o comprometida al capital social.

La LSC regula:

  • Las sociedades anónimas,
  • Las sociedades de responsabilidad limitada y
  • Las sociedades comanditarias por acciones.

La forma de sociedad anónima es exigida para la constitución de determinados tipos de entidades. En cualquier caso, siempre existe la posibilidad de cambiar el tipo de empresa si fuera necesario.

Tras el análisis de las principales formas jurídicas que puede adoptar una empresa en el Derecho Español, la sociedad de responsabilidad limitada es, como regla general, el tipo de empresa que mejor se adapta a las necesidades de una nueva empresa (PYME).

En términos generales, las sociedades de responsabilidad limitada son más flexibles que las sociedades anónimas y su capital mínimo es menor.

Cabe destacar, además, que las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada pueden constituirse como unipersonales.

2.1.- Sociedad Anónima

Lo esencial de este tipo de empresa es que los accionistas no son personalmente responsables por las deudas sociales. El capital social ha de ser como mínimo de sesenta mil euros (60.000 €), expresándose en esta moneda.

Las acciones en que se divide el capital de la sociedad anónima deben estar íntegramente suscritas por los socios, y desembolsadas, al menos, en la cuarta parte de su valor nominal al otorgar la escritura de constitución o de aumento del capital social.

2.2.- Sociedad de Responsabilidad Limitada

En la denominación de la sociedad de responsabilidad limitada deberá figurar necesariamente la indicación «Sociedad de Responsabilidad Limitada», «Sociedad Limitada» o sus abreviaturas «S.R.L.»/»S.L.«.

El capital, se divide en participaciones sociales y se integra por las aportaciones de todos los socios. (Artículo 1.2 de LSC). El capital mínimo de las sociedades de responsabilidad limitada es de tres mil euros (3.000 €, siendo también obligatorio que se exprese en euros).

No obstante, en aplicación del artículo 12.1 de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, las sociedades de responsabilidad limitada, pueden constituirse inicialmente con un capital inferior al mínimo legal. En estos casos y hasta que se alcance el mínimo legal, la sociedad de responsabilidad limitada estará sujeta al régimen de formación sucesiva regulado en el artículo 4 bis LSC.

Además, los socios no responden personalmente de las deudas sociales. (art 1.2 LSC)

Un tipo especial de Sociedad de Responsabilidad Limitada. La Sociedad Nueva Empresa

Los artículos 434 a 454 de la LSC regulan un caso especial de sociedades de responsabilidad limitada, la sociedad nueva empresa.

En este tipo social la razón social se forma con los dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores seguidos de un código alfanumérico que permita la identificación de la sociedad de manera única e inequívoca. Además, el nombre de la empresa debe incluir la indicación “Sociedad Limitada Nueva Empresa” o su abreviatura (SLNE).

Como características específicas de la sociedad nueva empresa pueden señalarse que:

  • Se incorporan inmediatamente a una subsección especial de la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central, dejando constancia en la expedida.
  • Los trámites necesarios para el otorgamiento e inscripción de la escritura de constitución de la sociedad nueva empresa pueden realizarse a través de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas. Además, las remisiones y notificaciones de Notarios y Registradores mercantiles estan amparadas con firma electrónica avanzada.
  • El capital de la sociedad nueva empresa no podrá ser inferior a tres mil euros (3.000 €) ni superior a ciento veinte mil euros (120.000 €) y sólo podrá ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias.
  • Sólo las personas físicas pueden ser socios de la sociedad nueva empresa.
  • En el momento de constitución de la sociedad, los socios no podrán superar el número de cinco.
  • El objeto social debe incluir todas o alguna de las siguientes actividades:
    • Agrícolas,
    • Ganaderas,
    • Forestales,
    • Pesqueras,
    • Industriales,
    • Comerciales,
    • Turísticas,
    • Profesionales y/o
    • Actividades de:
      • Construcción.
      • Transporte.
      • Comunicación.
      • Intermediación.
      • Servicios en general.
  • El objeto social ha de constar literalmente en los estatutos.

¿Cuándo responde el empresario en una sociedad de capital?

Como hemos visto, en una sociedad de capital lo normal es que la responsabilidad por deudas de la propia empresa esté limitada al capital social. Pero, existe una excepción en que se atribuye responsabilidad al empresario. Es el caso del llamado “levantamiento del velo”.

Evitar el riesgo que supone para la responsabilidad del empresario el levantamiento del velo

Conviene que exista un especial cuidado para evitar cualquier tipo de confusión entre los actos personales del propietario o propietarios y los de la sociedad, ya se trate de:

  • Cualquier tipo de contratos o documentos legales.
  • Llevar la contabilidad o
  • Establecer cuentas independientes.

La confusión o la clara interconexión entre ambos conlleva el riesgo de que los tribunales puedan considerar que, por encima de la forma jurídica, la empresa y el propietario o propietarios son realmente lo mismo.

Uno de los casos en que existe más propensión al levantamiento del velo es el de las sociedades de capital unipersonales.

La consecuencia de una sentencia de este tipo es que los acreedores de la sociedad pueden dirigirse directamente contra el patrimonio del propietario o propietarios.

Aunque no existe normativa específica dentro del orden social, en ocasiones los tribunales han derivado supuestos de responsabilidad de los administradores sobre la base del levantamiento del velo.

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales

La responsabilidad del empresario en las sociedades mercantiles de capital se regula, según lo anteriormente apuntado en:

  • El Código de Comercio y
  • En la Ley de Sociedades de Capital.

Sin perjuicio de la aplicación de la normativa recogida en el Código Civil.

Para evitar cualquier tipo de responsabilidad el administrador o administradores deben actuar con la diligencia de un ordenado empresario.

Si falta la diligencia debida dará lugar a la responsabilidad de los administradores. La ley recoge específicamente diversos supuestos en los que los administradores responden por la sociedad.

En este sentido los administradores responden:

  • De los daños que causen cuando:
    • Actúen contra la ley o los estatutos o
    • Sin la diligencia debida. (236 LSC).
  • De los daños que resulten en caso de que a sociedad se encuentre en causa de disolución y no convoquen la Junta General en plazo (2 meses).
  • Solidariamente, salvo prueba de falta de intervención u oposición expresa, cuando adopten un acuerdo lesivo para la sociedad.

Reclamación de responsabilidad contra los administradores de la sociedad

La reclamación es posible, siempre dentro del plazo de prescripción de 4 años, de dos formas:

  • Directamente por la sociedad (es la denominada acción social de responsabilidad), o
  • De forma individual cuando es interpuesta por socios o terceros (la denominada acción individual de responsabilidad).

Otras responsabilidades de los administradores sociales

Existen otros supuestos distintos de los regulados en la ley de sociedades de capital que pueden originar responsabilidad por parte de los administradores de la sociedad mercantil. Hablamos de supuestos regulados en:

1.- La normativa tributaria

Los actos de los administradores pueden originar su responsabilidad subsidiaria por las deudas tributarias de la sociedad dentro del plazo de prescripción de 4 años.

2.- Normativas ambiental, concursal, sobre defensa de la competencia o sobre protección de datos

El incumplimiento total o parcial de estas normativas puede dar lugar a supuestos de responsabilidad de los administradores.

3.- Normativa y jurisprudencia laboral

Como hemos mencionado al tratar la responsabilidad por levantamiento del velo.

4.- Responsabilidad penal de los administradores

Los administradores pueden ser objeto de responsabilidad penal, por los delitos tipificados en el Código penal, siempre que sus actos incurran en las conductas típicas.

Hablamos de delitos:

  • Societarios (290 y ss CP),
  • Fiscales (305 CP),
  • Contra la seguridad social (307 CP),
  • Contables tributarios (310 CP),
  • De fraude en subvenciones (308-9 CP),
  • De alzamiento de bienes (257 y ss CP) o
  • De insolvencia (260 y ss), entre otros.
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