Haz valer la autonomía de la voluntad al redactar un contrato mercantil

El ordenamiento jurídico, en principio, deja en manos de las empresas y particulares el poder de crear, regular, determinar y extinguir las relaciones jurídicas y económicas entre ellos de acuerdo con sus propios intereses (autonomía de la voluntad). Es decir, establecer las reglas a las que se someten en los intercambios de bienes y servicios.

Este es el fundamento de la regulación de los contratos establecida en el Código Civil, el Código de Comercio y en la Constitución española (artículos 33 y 38).

Así, se entiende por autonomía de la voluntad el poder de autorregulación que el ordenamiento jurídico reconoce a cada persona para la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas patrimoniales y para la instauración de normas jurídicas de carácter vinculante a través de actos voluntarios.

Concreción de los límites de la autonomía de la voluntad en el ámbito contractual

Todo tiene sus límites

Quinto Horacio Flaco

El principio de autonomía de la voluntad se establece en el artículo 1.255 del Código Civil y se manifiesta fundamentalmente en los negocios como el contrato, vehículo de intercambio de bienes y servicios.

No obstante, los límites al citado principio aparecen también en el mismo artículo que lo consagra.

Conforme al artículo 1.255 CC, los contratantes están habilitados para incluir en el contrato los pactos, las cláusulas y, en su caso, las condiciones que estimen convenientes.

Supone por tanto:

  • Una libertad para entablar relaciones jurídicas y para la regulación y fijación de su contenido y
  • Una libertad para la creación de relaciones jurídicas no ceñida a los tipos contractuales previstos en el ordenamiento.

Límites al principio de autonomía de la voluntad

1.- Límites incluidos en el artículo 1.255 CC

Además de lo anterior el art. 1.255 CC añade in fine una serie de excepciones que constituyen precisamente las limitaciones al principio de autonomía de la voluntad. A saber, las que sean contrarias a la ley, al orden público o la moral.

2.- Límites incluidos en otras normas

Con objeto de asegurar la igualdad de protección de los que intervienen en la contratación, la evolución de la sociedad ha motivado nueva normativa cuya aplicación se encuentra dentro de las excepciones antes mencionadas (contrarias a la ley).

También han aparecido nuevas calificaciones jurídicas como los consumidores o usuarios de bienes y servicios.

Esta materia se regula en:

  • La Ley de Condiciones Generales de Contratación (actualmente Ley 7/1998, de 13 de abril) y
  • La Ley General de Consumidores y Usuarios (actualmente Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre).

En definitiva, se mantiene el principio fundamental de autonomía de la voluntad en el ámbito contractual, pero acomodándolo a la realidad existente en cada momento. De este modo, los intereses privados deben ceder cuando concurren con otros superiores. O lo que es lo mismo, el poder de autorregulación se debe ejercitar para cubrir los propios intereses, pero también los que la sociedad considera adecuados.

2.1.- Contratos en masa y condiciones generales de contratación

Como es sabido el principio de autonomía de la voluntad presupone una situación de igualdad entre las partes. Por ello, cuando de facto se produce una quiebra de esa igualdad resulta necesario controlarla.

2.1.1.- Contratos en masa

Por un lado, el poder adquirido por determinadas empresas ha llevado al nacimiento de los contratos en masa. O, dicho de otro modo, a la estandarización de determinados tipos de contratos a través de reglas generales para cada tipo de operaciones.

2.1.2.- Contratos de adhesión

Y de modo subsiguiente a los contratos de adhesión, que son aquellos en los que el aceptante no tiene posibilidad de negociar la oferta contractual, pues sus extremos se formulan de manera fija e inamovible por la parte que ostenta mayor poder. De esta manera, el aceptante sólo puede adherirse a su contenido o abstenerse de contratar.

2.1.3.- Condiciones generales de contratación

En ambos tipos de contratos aparecen las denominadas condiciones generales de contratación que son las cláusulas que de antemano se fijan por la parte contratante que tienen más fuerza. Es decir, son el conjunto de reglas que un particular, empresario o grupo, preestablece unilateralmente para los contratos que celebrará en el futuro.

2.1.4.- Cláusulas abusivas y el control de las condiciones generales de contratación

Para evitar abusos por la parte más fuerte la Ley de condiciones generales de contratación introduce el control de éstas condiciones.

Así, se consideran cláusulas abusivas aquellas que no se han negociado individualmente y que ocasionan desequilibrios importantes entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato en detrimento de la más débil.

El control trata de asegurar la emisión del consentimiento contractual.

De esta forma:

  • Las cláusulas han de estar redactadas con criterios de claridad, transparencia, sencillez y concreción.
  • Las condiciones ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles en la mayoría de los casos no alcanzan la consideración jurídica de pacto contractual.
  • Los empresarios más fuertes tienen un deber de información y de procurar que las condiciones generales estén al alcance y disponibilidad de la otra parte (en especial si se trata de consumidores).
  • Las cláusulas quedan excluidas del contrato cuando no han sido firmadas, siendo necesario.

En cuanto a las consecuencias del régimen de ineficacia de las condiciones generales de contratación:

  • Se opta por la nulidad absoluta de la cláusula, con algunas particularidades.
  • La nulidad es parcial como regla general. Es decir, no se extiende a todo el contrato sino que se refiere únicamente a la condición general abusiva, siempre que el contrato pueda subsistir sin la cláusula y no afecte a los elementos esenciales del mismo.
2.2.- Contratos con consumidores y el principio de autonomía de la voluntad

En este caso rige la Ley general de consumidores y usuarios de acuerdo con la cual:

1.- Se obliga al empresario a que facilite antes de la formalización del contrato y de manera gratuita, información suficiente sobre las características esenciales del mismo de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias.

En concreto, información sobre:

  • Las condiciones económicas y jurídicas del contrato y
  • Los bienes o servicios objeto del mismo.

2.- Se integran en el contenido del contrato oferta, promoción y publicidad relativa al mismo.

3.- Las cláusulas no negociadas individualmente han de cumplir requisitos similares a los de las condiciones generales de contratación.

Básicamente,

  • Concreción, claridad y sencillez en la redacción.
  • Accesibilidad y legibilidad.
  • Buena fe y
  • Justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

4.- Si se sobrepasan los límites la sanción a la parte que los vulnera consiste en la modificación o eliminación de lo no válido.

Así, se mantiene el resto del contrato que habrá de ser integrado judicialmente en su caso.

3.- Otras quiebras del principio de autonomía de la voluntad

Otras quiebras del principio de autonomía de la voluntad se basan en que, en ocasiones, la parte económicamente más fuerte controla la negociación. Así es posible encontrar de hecho supuestos en que no hay:

  • Una verdadera libertad de decisión.
  • Una verdadera voluntad de realizar contratos o de elegir voluntariamente a la parte con la que se contrata.
  • Un poder de discutir los pactos y estipulaciones que rigen los acuerdos.

Algunos temas previos a la redacción de un contrato mercantil

Los contratos escritos permiten dar seguridad a la empresa y a sus clientes o proveedores. Además, dan imagen de seriedad. Por ello, es aconsejable reservar un tiempo para la redacción de contratos y modelos de contratos o bien optar por los servicios de un abogado para ello.

Recuerda que unos contratos adecuados constituyen un requisito indispensable para el crecimiento de la empresa.

Siempre es conveniente ser precavido al redactar un contrato mercantil, pero además existen una serie de cuestiones a considerar con carácter previo.

La selección de proveedores o clientes

 Conviene tener un modelo de contrato estándar para clientes y proveedores al objeto de facilitar el cierre de las operaciones, asegurando que se ajustan a los términos deseados por la empresa.

Una cuestión que se olvida es el procedimiento de selección de proveedores o clientes. Antes de decidirnos a contratar con alguien debemos conocerle y tener en cuenta las alternativas, en su caso.

Siempre, pero especialmente en periodos de crisis, conviene consultar toda la información disponible sobre las personas con las que se plantea firmar un contrato para:

  • Decidir contratar o no o
  • Decidir las condiciones en que estamos dispuestos a contratar.

Por ejemplo,

  • Exigiendo seguros que cubran riesgos profesionales, o
  • Pactando garantías.

Puede ser útil consultar:

  • Las cuentas anuales,
  • El valor del patrimonio neto,
  • La relación entre activo y pasivo.
  • Los datos de facturación,
  • Los riesgos o incumplimientos financieros históricos,
  • Las tendencias del mercado…

En general, deben destacarse las ventajas de la diversidad de clientes y proveedores. Para procurarla conviene:

  • Ser creativos e incluso ir más allá del “mercado” colaborando con institutos o universidades.
  • Permitir que los proveedores compitan entre sí y solicitar al menos tres presupuestos antes de ponerse a redactar un contrato mercantil.
  • Comparar continuamente las condiciones de los proveedores.

¿Qué tener en cuenta en las negociaciones?

Para cualquier empresa, especialmente cuando se está empezando, las negociaciones con clientes y proveedores pueden ser de vital importancia. 

Junto a los contratos con clientes y proveedores destacan por su importancia las negociaciones en otros como:

  • Los contratos entre socios o cofundadores y
  • Los contratos con inversores.

Cualquiera que sea el contrato es necesario defender en cada transacción los intereses de la empresa.

Algunas consideraciones a tener en cuenta en las negociaciones de contratos mercantiles son las siguientes:

1.- Puede ser interesante realizar ofertas, pero conviene pensar mucho antes de bajar cualquier precio.

2.- Solicita descuentos y deducciones por pronto pago a los proveedores.

3.- Conviene guardar cuantos intercambios se hayan realizado con motivo de la negociación (cartas, correos electrónicos…) de un contrato mercantil.

4.- Es recomendable establecer en el contrato una cláusula que ponga de manifiesto que el contrato fue negociado y aceptado por los contratantes. Este tipo de cláusula es conocida como cláusula de negociación.

5.- Puede ser útil contar con un modelo de contrato que sirva de guía al negocial para tratar las cuestiones importantes.

(1) Necesidad de redactar el contrato mercantil?

Recuerda que en muchos casos es conveniente que intervenga un profesional del Derecho.

Lo que no está firmado, no está amarrado

La conveniencia del contrato escrito incluyendo condiciones comerciales y temas legales relacionados es una recomendación muy básica, aunque no siempre se sigue.

No es menos cierto que en muchas ocasiones se va dejando la formalización del contrato y en la práctica muchas empresas trabajan sin contratos o, por lo menos, sin contrato mercantil escrito durante un dilatado periodo de tiempo.

Sin embargo, cuando las cosas se complican nos damos cuenta que no es suficiente con un apretón de manos, pues en caso de conflicto es posible que haya de recurrirse a un tercero para su resolución. Por ello, debemos reflejar con detalle en el contrato las prestaciones que cada parte va a realizar.

La claridad es esencial en un contrato mercantil

Además, no basta con la redacción, sino que ésta debe ser clara y fácilmente entendible por las partes y por los terceros ajenos al contrato. Si existen dudas, éstas no podrán favorecer a quien las haya originado.

Debe tratarse de eliminar todo tipo de ambigüedades, en caso de que existan.

A veces las ambigüedades no son aparentes, por lo que es útil para su detección pensar en diversos escenarios en que puedan producirse controversias inter partes.

En este sentido es un error redactar el contrato en un papel con membrete de una de las partes. Es necesario recordar que el contrato es fruto de una negociación, y que, si no queremos que se considere un contrato de adhesión, no debe usarse membrete alguno.

El contrato escrito y su función preventiva del incumplimiento

El contrato escrito tiene una función preventiva del incumplimiento cuando en el mismo se reflejan claramente los casos en que se produce, así como sus consecuencias.

(2) Simplificar el trabajo

Sistematización del contrato mercantil

Una buena sistematización a la hora de redactar el contrato mercantil permite reducir trabajo, costes y tiempo empleado en la administración del contrato.

Margen para imprevistos

Otra cuestión que puede ser contraproducente es intentar reflejar en el contrato todas las posibilidades. Conviene dejar un cierto margen para imprevistos para evitar excluir situaciones no contempladas pero que resulten decisivas para el desarrollo del contrato mercantil.

Equidad entre las partes de un contrato mercantil 

Aun cuando cada parte ha de defender sus intereses, el establecimiento de cláusulas de carácter equitativo para ambas partes (o para todas ellas en el caso de que sean más de dos) permite evitar numerosos conflictos.

Además, mejora las posibilidades de resolver los desacuerdos que surjan entre las partes, pues éstas estarán satisfechas con el contrato y les interesará continuar.

(3) Estandarización de los contratos mercantiles habituales

La tendencia a uniformar obedece al establecimiento de una serie de pautas en la empresa a la hora de contratar.

Esto no sólo facilita la redacción de los contratos, sino también su gestión y administración, ya que evita el uso de contratos diferentes para casos similares.

Esto no quiere decir que todos los contratos mercantiles de un mismo tipo tengan que ser iguales, pero al reducirse la diversidad se facilita el seguimiento.

Una buena forma de estandarizar es detallar las variaciones en los anexos, siempre que quede claro que éstos son vinculantes y forman parte esencial del contrato mercantil.

(4) Fijación del precio

El precio es una de las prestaciones del contrato.

Hay muchas formas de fijar el precio. Lo que resulta esencial es que quede determinado o que quede clara la fórmula para su determinación.

El precio puede fijarse:

  • Bien concretarlo desde un principio.
  • Bien estableciendo la forma de determinarlo. Por ejemplo:
    • Sobre la base de los costes de producción del bien o servicio más un beneficio razonable;
    • Sobre la base de índices;
    • Por el precio que tengan los productos en un mercado y fecha concretos etc…

Revisiones de precios

Cuando los contratos tienen una duración superior al año es recomendable prever en el contrato revisiones de precios.

Es decir, debe quedar claro:

  • Si se admiten o no,
  • Posibles excepciones a la regla general,
  • La frecuencia con que pueden realizarse, en su caso.

¿Sobrecostes?

En caso de que se modifique o complemente el contrato mercantil a posteriori y la modificación suponga sobrecostes éstos deben reflejarse en la modificación o adenda al contrato.

Cláusulas penales e intereses en un contrato mercantil

Se trata de penas acordadas por las partes en caso de incumplimiento de una de ellas.

En caso de establecerse cláusulas penales por razón de incumplimiento su cuantía debe compeler al cumplimiento para que resulten eficaces.

También puede pactarse que la cantidad adeudada genera intereses de mora tras una determinada fecha. Para ello habrá de concretarse el tipo de interés aplicable,

  • Bien directamente,
  • Bien indirectamente, mediante alguna fórmula que permita determinarlo en el momento del incumplimiento.

(5) Asegurar el cobro en un contrato mercantil

El contrato mercantil debe contener no solo los precios de los productos y servicios, sino también las fechas en que han de pagarse.

En este sentido conviene tener en cuenta las fechas de entrega de los productos o servicios, al objeto de que las prestaciones de ambas partes se produzcan próximas en el tiempo.

De no ser así es aconsejable:

  • Establecer algún tipo de garantía que asegure el cobro de los productos o servicios entregados.
  • Instaurar un régimen de pagos fraccionados cuando deben entregarse productos o servicios de encargo. De esta manera los pagos se van realizando a medida que se avanza en la producción encargada, lo que reduce los riesgos de abandono (y que una parte se quede con el trabajo a medio hacer sin haber cobrado nada).

En el mismo sentido:

  • Incluir una cláusula de reserva de dominio, en tanto no se haya procedido a pagar la totalidad del producto objeto del contrato.
  • Consignar la realización de pruebas previas en beneficio de ambas partes cuando el objeto del contrato mercantil son servicios.
  • Plasmar una cláusula de cancelación o tarifa a tanto alzado en caso de abandono.

Simplemente porque esta precaución impide o reduce las consecuencias desfavorables en que una de las partes se queda con el trabajo a medio hacer en caso de abandono, y posiblemente sin haber cobrado nada.

(6)Cláusulas esenciales de un contrato mercantil

Vaya por delante que en base al principio de autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC, 50 CCom) las partes pueden introducir en un contrato mercantil todas las cláusulas que quieran con los límites mencionados.

Muchas veces el tipo de cláusulas depende de:

  • El tipo de contrato,
  • Su finalidad,
  • El sector en que se desarrolle la actividad… y
  • Lo negociado por las partes.

Con carácter general un contrato mercantil debe reflejar:

  • La identificación de las partes, con todos los datos necesarios.

Además, las partes han de firmar respectivamente el contrato por cualquier medio legalmente válido. Esto permite acreditar que se ha producido el consentimiento.

  • Las cláusulas en que se especifiquen los derechos y obligaciones de las partes.

Conviene que las cláusulas sean lo más detalladas posible para facilitar la interpretación por las partes o por terceros.

  • Una cláusula de duración del contrato.

Si no se fija plazo el contrato se considera indefinido, pero podrá terminarse:

  • Por incumplimiento,
  • Por las causas fijadas en el contrato,
  • En un “plazo razonable” según la jurisprudencia, pero este concepto jurídico indeterminado es ambiguo en su interpretación.

Por ello, es preferible establecer un plazo determinado en los contratos, sin perjuicio de la posibilidad de renovarlos cuantas veces y en la forma que se quiera.

En relación con este punto recordar la posibilidad de pactar plazos de prueba, plazos de carencia u otros similares.

  • Cláusulas de terminación.

Reflejan los casos en que puede terminarse el contrato (incluido el incumplimiento).

  • Otras cláusulas introducidas de común acuerdo por las partes.

(7) Pactar garantías

Se trata de una fórmula para asegurar el cobro.

Pasamos a continuación a especificar algunas de las garantías que pueden pactarse en un contrato mercantil.

Depósito o fianza

Consiste en pactar que una de las partes consigne

  • En poder de la otra, o
  • En poder de un tercero,

una determinada cantidad de dinero, en concepto de depósito o fianza.

Esta fórmula tiene el inconveniente de que es necesario adelantar la cantidad depositada o afianzada.

Aval (bancario)

En el aval es un tercero quién garantiza la prestación de una de las partes, pudiendo establecerse condiciones a dicha garantía.

La mayoría de las veces la garantía pactada es un aval bancario.  En este caso, el avalista (entidad bancaria) se compromete a pagar en lugar de la parte a la que garantiza si ésta no llegase a realizar el pago pactado.

La contratación de un aval bancario presenta la ventaja de que no ha de entregarse cantidad alguna por anticipado. El banco avalista suele:

  • Inmovilizar dinero del avalado y
  • Cobrar al avalado la tarifa pactada por el aval.

Crédito Documentario

Este tipo de garantía se utiliza en el comercio internacional.

Un crédito documentario es una orden dada por parte del importador a su banco para que pague cuando el banco de la empresa exportadora presente al primer banco la documentación que justifique que se ha realizado la operación pactada.

En este caso, el banco de la empresa importadora garantiza la operación (con independencia del dinero que el importador tenga en dicho banco), por cuanto se compromete a pagar siempre que se le haya entregado la documentación correctamente.

Carta de patrocinio

A veces se admite como garantía, en caso de grupos de sociedades, un documento firmado por la matriz en el que se hace responsable de la deuda de una filial.

Seguros

Además pueden pactarse los seguros que se consideren pertinentes.

(8) Verificar el contrato mercantil

A estos efectos es recomendable la redacción del contrato mercantil o su revisión por parte de un profesional del derecho.

Una redacción deficiente puede tener como consecuencia pérdidas o lesiones a los intereses de una o ambas partes contratantes.

Es también útil contactar con un abogado especializado para:

  • La redacción de modelos de contratos,
  • Asistir a la negociación del contrato.
  • Resolver consultas que puedan surgir a largo de la negociación y formalización del contrato mercantil.
  • Resolver cuestiones que surjan en el desarrollo del contrato mercantil.

En muchos casos puede ser suficiente mantener un contacto con un abogado mercantil para la resolución de las cuestiones que vayan surgiendo por parte del profesional.

(9) Especialidades de los contratos mercantiles internacionales

Debemos darnos cuenta que muchos de los contratos que firmamos en el día a día, por ejemplo, al realizar una compra por Internet, no son contratos sujetos a la jurisdicción española, sino contratos internacionales.

Cuando hablamos de contratos internacionales, además de lo señalado hasta ahora, es recomendable:

  • Usar definiciones. Se trata de una costumbre vigente en numerosos países que facilita la interpretación.
  • Eliminar palabras o expresiones polisémicas.
  • Redactar de forma precisa y sencilla con corrección gramatical y de puntuación.

Aunque parezca mentira los contratos internacionales están en todas partes, y cada día lo estarán más. Por ello resulta esencial contar con abogados con conocimiento de diversas legislaciones o de normativa internacional.

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