Un desafío para la empresa familiar: superar el problema de la sucesión

Iniciar una empresa familiar es un desafío interesante que afecta al futuro de la familia y de sus componentes, tanto al principio, como durante su desarrollo y consolidación.

Cuando un emprendedor tiene pareja o familia, es importante tener en cuenta cómo afecta a cada uno la decisión de emprender antes de lanzarse. Es importante contar con el apoyo familiar, no sólo por los horarios y los riesgos que lleva consigo montar un negocio, sino también porque la familia o el entorno pueden ayudar al emprendedor a:

  • Validar la idea de negocio. En este punto también pueden colaborar:
    • Las redes sociales o
    • Las reuniones virtuales

Aunque, quien realmente cuenta es el público que compra los productos o servicios.

  • Encontrar financiación. Otras posibles fuentes son:
    • Bancos,
    • Fondos de capital riesgo o
    • Business Angels.
  • Encontrar el equipo adecuado. Ya se trate de:
    • Socios.
    • Profesionales o expertos. En este punto es importante recordar que:
      • Los profesionales cobran de acuerdo con su calidad y
      • No conviene pagar con acciones salvo que resulte esencial lo que se aporte.

Además, uno de los problemas más importantes en la evolución de una empresa familiar es la sucesión y el control de la empresa. La falta de acuerdos y el propio procedimiento sucesorio pueden terminar con una empresa consolidada.

La importancia y dificultad de la sucesión en la empresa familiar se pone de manifiesto en los datos estadísticos, pues la mayoría de las empresas familiares no llegan a la tercera generación.

Por un lado, es necesario que se produzca la aceptación de la herencia y, por otro, que los herederos no decidan vender o liquidar la compañía.

Puesto que siempre es más fácil solucionar una crisis cuando ésta aún no se ha presentado, la existencia de un plan sucesorio o de acuerdos para el mantenimiento de la empresa pueden jugar un papel decisivo.

Sucesión mortis causa

El problema sucesorio apenas se encuentra resuelto por la quinta parte de las empresas españolas, según datos estadísticos. De ahí la reducida tasa de supervivencia tras el cambio generacional. Al elevarse el número de personas que pueden decidir dentro de la empresa se incrementa también la posibilidad de que surjan conflictos, tanto económicos como emocionales.

Hablamos de una supervivencia de menos de la tercera parte de las empresas, tras el primer cambio, y menos de la sexta parte, tras el segundo.

Por ello,

1.- Conviene considerar la transmisión paulatina en vida. Las transmisiones inter vivos, siempre que se realicen a partir de los a partir de 65 años, gozan de bonificaciones con bonificaciones fiscales.

2.- Son posibles los pactos o contratos sucesorios sobre herencia futura que se permiten de forma excepcional para la sucesión de la empresa familiar (art. 1.271 CC).

3.- En los casos en que el fundador y/o empresario decida posponer la sucesión hasta después de su fallecimiento:

3.1.- A falta de testamento regirá el orden de llamamientos establecido en la legislación civil correspondiente a la vecindad civil del causante (ya sea la común –CC- o alguna de las legislaciones forales).

3.2.- El testamento constituye un aspecto esencial. La forma de testamento más utilizada es el testamento abierto.

4.- No es recomendable dejar para después de la aceptación de la herencia la resolución de aspectos jurídicos como el control y la gestión de la empresa familiar.

  • Si la sucesión se produce a favor de un heredero universal, los trámites sucesorios suelen simplificarse, aunque no desaparecen.
  • Pero, lo más frecuente es que la empresa se reparta entre los hijos o descendientes del fundador o fundadores.

El testamento en la sucesión mortis causa de la empresa familiar

Veamos ahora algunas posibilidades en cuanto a la transmisión.

Partición de la herencia que afecta a la empresa familiar en el testamento

  • El testador puede realizar la partición de la herencia en su propio testamento. De este modo, en lo que afecta a la empresa familiar, el testador puede ordenar que la empresa se adjudique a uno o más de los herederos.

En este sentido ha de traerse a colación el artículo 1.056 CC que con el objeto de conservar la empresa permite que el testador se la deje en herencia a uno de los herederos únicamente disponiendo que se pague en metálico la legítima a los demás derechohabientes.

A estos efectos, se admite que se cumpla la disposición pagando con caudales externos al caudal hereditario de no existir suficiente dinero en la herencia, con el límite de que ha de realizarse dentro del plazo de 5 años.

La mejora en cosa determinada o el legado de empresa

Otra posibilidad es utilizar figuras como la mejora en cosa determinada (829 CC) – para atribuir la empresa familiar a uno o más herederos.

Otra forma de conseguir el mismo resultado es la transmisión de la empresa mediante legado a uno o más herederos.

La sucesión universal del cónyuge viudo en la empresa familiar

Es supuesto bastante frecuente sobre todo en el paso de la primera a la segunda generación. El fundador puede optar por designar al cónyuge viudo como usufructuario universal utilizando la denominada cautela socini.

Garantizar en testamento que la empresa familiar pase a la tercera generación

Esto puede conseguirse mediante la utilización de las denominadas fiducias sucesorias. No obstante, éstas habrán de observar las restricciones establecidas para este tipo de instituciones en la legislación aplicable.

Obligación de constituir una fundación

El fundador también puede optar por disponer en el testamento la obligación de constituir una fundación para explotar la empresa familiar.

Relevancia del régimen económico del matrimonio en la sucesión de la empresa familiar

Los distintos regímenes económicos matrimoniales afectan a la propiedad de la empresa familiar y, por tanto, a la sucesión de la empresa de modo diferente.

En el caso de la empresa familiar hay que tener en cuenta el régimen matrimonial del fundador y o de los titulares de las participaciones sociales o de los accionistas del núcleo familiar.

  • Salvo que se hayan otorgado capitulaciones matrimoniales regirá el régimen establecido por defecto en la normativa aplicable según la vecindad civil del causante.
  • En el supuesto de que rija el régimen de gananciales, las dificultades en el matrimonio son susceptibles de afectar seriamente el devenir de la empresa.
  • El régimen de separación de bienes o los posibles pactos en capitulaciones matrimoniales facilitan el camino de la continuidad de la empresa.
  • En los territorios de Derecho Civil Común, que constituyen la mayor parte del territorio español, rige por defecto el régimen de gananciales, aunque la actual redacción del artículo 1406 CC establece que cada cónyuge tiene derecho a que se incluya con preferencia en su haber la explotación económica que gestione efectivamente, al tiempo de proceder a la liquidación de gananciales.

Importancia de planificar con antelación

Puesto quelo que se busca es la continuidad, la familia tiene que ser partícipe de este valor. Además, resulta esencial que se haya previsto y trabajado con antelación lo que ocurrirá tras la muerte del fundador o de los administradores o titulares de la empresa.

Algunas de las cuestiones más importantes a resolver con motivo de la sucesión en la empresa son:

  • El relevo generacional y la formación de los sucesores y
  • Las posibles soluciones en caso de que los sucesores no deseen continuar con la empresa.

Formación de los sucesores y relevo generacional

  • La formación a tener en cuenta no es únicamente la teórica que puede aprenderse en la universidad, sino la práctica del trabajo diario empezando desde abajo.

No en vano numerosos fundadores de empresas carecen de formación universitaria, y la mayor parte de las personas que tienen formación superior, incluso específica en el ámbito de la empresa, no son empresarios.

En este sentido son más importantes las cualidades que los conocimientos.

  • Un punto importante para la permanencia del negocio, incluso después de la tercera generación, es que se haya diseñado a largo plazo el plan estratégico de la empresa.
  • Es conveniente que el sucesor o sucesores empiecen a tomar decisiones reales antes de que se produzca el relevo, cuestión que resulta difícil para el fundador o fundadores más allá de un aspecto meramente nominal.
  • Es recomendable que los sucesores se orienten a resultados específicos sin que se les limite la forma de llegar a conseguirlos.
  • Debe darse importancia al equipo de personas que va a llevar adelante la empresa más allá del sucesor o sucesores.
  • Además, aunque cuando los sucesores implantan reformas es uno de los momentos en que se producen los conflictos más importantes entre generaciones, el objetivo de la formación no es que los sucesores hagan lo mismo que el titular. Tendrán que hacer algo diferente para que la empresa se mantenga y crezca.
  • Por último, hay que hacer una separación entre propiedad y trabajo.

Es posible que los sucesores sean iguales en casa, pero en el momento en que uno o más trabajan en la empresa debe imponerse un trato diferenciado sobre la base de sus respectivos talentos particulares (incluyendo sus capacidades de liderazgo y gestión) y su respectiva dedicación a la empresa.

La opción de la Gestión Externa

La gestión externa busca mantener la propiedad alejándose de la gestión.

Sin perjuicio de que la internacionalización y la necesidad de adaptación a las nuevas tecnologías favorezcan que se opte por la gestión externa, ésta es también la solución cuando:

  • Los sucesores no desean continuar con la empresa o
  • El propietario conoce que sus hijos o descendientes no quieren trabajar en la empresa.

La venta de la empresa familiar

Otra posible opción cuando el empresario está próximo a la edad de retirase y no tiene descendientes o estos no desean ser empresarios es la venta de la empresa familiar.

En este caso, tanto la gestión como la propiedad pasan a manos de terceros.

Conviene tener en cuenta los siguientes aspectos:

  • Resulta interesante negociar sin revelar la identidad de la empresa, hasta donde sea posible, para evitar que baje el precio al conocerse la intención de venta. A estos efectos pueden utilizarse pactos de confidencialidad.
  • Para valorar la empresa no hay que tener en cuenta únicamente los recursos propios o el capital de la empresa, sino que resulta fundamental también el flujo de caja.
  • Tras la oferta es común que la empresa se audite o se encargue una due diligence.
  • Puede resultar adecuado pactar expresamente indemnizaciones en cláusulas penales para el caso de incumplimiento, incluso en los pactos de confidencialidad.

Impuestos sucesorios

Otro problema destacado en el caso de sucesión de la empresa familiar viable son los impuestos sucesorios y aplicables con motivo de la transmisión mortis causa.

La legislación fiscal favorece la continuidad empresarial familiar a través de cónyuge, descendientes o afines, ascendientes, y colaterales (que no excedan del segundo grado.

La empresa familiar y su presunta exención en el Impuesto de Sucesiones (h3)

Cuando se habla de exención de la empresa familiar en el Impuesto de sucesiones y donaciones no se está usando un término técnico correcto.

  • No existen ni en la Ley 29/1987, ni en el Real Decreto 1629/1991 supuestos de exención del impuesto.

Concepto de exención

Se entiende que un hecho imponible está exento de un impuesto cuando no obstante cumplir todo lo necesario para su aplicación, un artículo específico dentro de la ley del impuesto establece que en ese caso concreto no ha de abonarse.

Por tanto, el sujeto pasivo de la exención está sujeto formalmente al impuesto. Por ello, puede ser obligado a declarar o cumplir con otras normas relativas al mismo.

  • Existen supuestos que no sujeción recogidos dentro del artículo 3 del Reglamento, pero no afectan a la transmisión mortis causa de una empresa familiar.

Concepto de no sujeción

Se entiende que un hecho no está sujeto a un impuesto cuando no se produce un hecho imponible. Es decir, el hecho no cumple los requisitos establecidos a la normativa del impuesto.

En este caso, no se genera ningún tipo de obligación.

Reducciones, deducciones y bonificaciones en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones

Se trata de supuestos de minoración del Impuesto de sucesiones y donaciones que se aplican bien sobre la base imponible, en el caso de las reducciones; bien sobre la cuota tributaria, en los demás casos.

Es decir, las deducciones y bonificaciones se imputan una vez que a la base liquidable se han aplicado la tarifa progresiva del impuesto y el coeficiente multiplicador.

Cuando popularmente se habla de estar exento de pagar el impuesto de sucesiones, en realidad se está haciendo referencia a las reducciones recogidas en la Ley de Sucesiones y donaciones que varían según cada comunidad autónoma.

El ejemplo más característico es la llamada “exención en la empresa familiar”, que como ha reconocido la jurisprudencia, tiene por objeto adoptar medidas para compensar la disminución del valor de la empresa como consecuencia de la transmisión.

Por ello, la aplicación de la reducción se condiciona la continuidad de la empresa. Para gozar de dichas excepciones se impone mantener el valor de la empresa (no se exige la explotación) durante 10 años, con la excepción de que el sucesor falleciese en dicho plazo.

Se aplica conforme al artículo 20.2 C) de la LISyD (en relación con el artículo 4.8 de la LIP) una reducción del 95 % (que las comunidades autónomas han mejorado hasta un 99 -como Madrid- o incluso 100 %) del valor de la empresa, negocio o participaciones empresariales que alcancen el 5% del capital de una sociedad mercantil computado de forma individual o del 20 % de forma conjunta (que gocen de exención en el Impuesto sobre el Patrimonio según se especifica en el apartado siguiente).

La misma reducción es aplicable a los derechos de usufructo sobre los mismos cuando el fallecimiento ocasione la consolidación del pleno dominio.

También se aplica una reducción del 95% con el máximo de 122.606,47 € por cada sujeto pasivo del impuesto cuando afecta a la vivienda habitual del causante, siempre que los herederos sean descendientes, ascendentes, cónyuge o colateral mayor de 65 años que viviese habitualmente con el difunto.

La ley recoge asimismo:

  • La deducción por doble imposición internacional y
  • La bonificación de la cuota en Ceuta y Melilla.

La empresa familiar y su exención del impuesto sobre el patrimonio

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio, la empresa familiar está exenta de este impuesto.

En concreto, la exención se extiende conforme al número 8 del precepto mencionado a:

  • Los bienes y derechos necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial o profesional que se ejerza habitualmente de forma personal y directa por el causante, siempre que constituya su principal fuente de renta.
  • Los bienes y derechos comunes a ambos cónyuges utilizados en la actividad empresarial o profesional de cualquiera de ellos.
  • Las participaciones en la empresa siempre que el heredero o alguno de los sucesores del grupo de parentesco dirija efectivamente la empresa obteniendo una remuneración superior al 50 por 100 de los rendimientos empresariales, profesionales o de trabajo que le correspondan.

Todo ello, sin perjuicio de la exención del impuesto del patrimonio aplicable al resto de supuesto contemplados en los apartados 1 a 7 del artículo 4 de la Ley 19/1991, como los bienes integrantes del patrimonio histórico español o integrantes del patrimonio histórico de una comunidad autónoma u objetos de arte y antigüedades.

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