Contrato de franquicia: modelo de negocio para una startup

El contrato de franquicia como modelo de negocio es una técnica empresarial por la que la empresa franquiciadora, controlando el comportamiento global en el mercado, descentraliza personal, productos y servicios en pequeños empresarios independientes.

En términos del Real Decreto 201/2010 se trata del desarrollo de ls actividad de cesión de franquicia.

Este sistema, basado en el contrato de franquicia, permite al franquiciador crear una red comercial para expandirse territorialmente con una inversión limitada.

Un ejemplo de este tipo de modelo de negocio es OUIwash (empresa dedicada al lavado ecológico de vehículos), según Miguel Sánchez-Arjona, CEO de la empresa.

¿Qué caracteriza el contrato de franquicia?

El contrato de franquicia es un contrato mercantil que tiene por finalidad la “clonación” de la empresa franquiciadora, identificándose la empresa franquiciada con la imagen empresarial de la franquiciadora.

Para ello, es esencial que el franquiciador licencie la explotación de patentes, signos distintivos y know-how característicos de su empresa.

Cuando una empresa analiza el mercado e investiga la competencia busca:

  1. Diferenciarse del resto de empresas del sector u
  2. Obtener información valiosa que le permita copiar las estrategias de éxito de la competencia.

Para una empresa nueva en el mercado es especialmente importante mirar qué es lo que funciona y no tener que repetir los mismos errores que la competencia. Ya se trate de la red comercial, los precios o los anuncios observar a la competencia permite a una startup incorporar mejoras.

El contrato de franquicia permite al emprendedor ir un paso más allá. Pues, a cambio de unos royalties puede no sólo beneficiarse de los conocimiento, experiencia y know how de la empresa matriz; sino que puede beneficiarse de sus materiales, Marketing, guía estratégica y/u otros departamentos dependiendo del contrato.

Además, la empresa hoy en día ha de tener especialmente en cuenta el valor de la comunidad. En el caso de la franquicia existe una comunidad tanto con el franquiciador como con el resto de empresas franquiciadas, sin perjuicio de la comunidad que pueda generar cada una de ellas. Esto es importante ya que la comunidad permite:

  • Pedir ayuda u ofrecerla.
  • Realizar reuniones y analizar las necesidades de clientes o clientes potenciales.
  • Buscar nuevas necesidades a cubrir.
  • Dar a conocer más fácilmente las noticias sobre la mercantil o relativas a sus productos o servicios, tanto a nivel comercial como no comercial.
  • Recibir feedback, incorporar sugerencias o detectar debilidades.

En definitiva, se entiende como contrato de franquicia el acuerdo de voluntades entre franquiciador y franquiciado por el que el primero

1.- Cede al segundo:

  • El derecho a utilizar sus conocimientos técnicos sobre el negocio y
  • Los elementos inmateriales que configuran la imagen de su empresa

Para:

  • La fabricación y/o (si bien la mera concesión de una licencia de fabricación no tiene la consideración de franquicia a tenor del art 2.4 a) del Real Decreto 201/2010).
  • Comercialización de sus productos o servicios;

2.- Y se compromete a asistirle durante todo el proceso.

Todo ello, a cambio del pago de un canon de entrada y cánones periódicos (royalties), normalmente fijados como porcentaje sobre ventas. La contraprestación financiera puede ser directa, indirecta o ambas.

De acuerdo con el art. 2 del Real Decreto 201/2010, la actividad objeto de franquicia debe ser un negocio o actividad mercantil que se haya desarrollado con suficiente experiencia con anterioridad y además con suficiente éxito.

¿Por qué normativa se rige el contrato de franquicia?

El contrato de franquicia es un contrato mixto, atípico y no está regulado específicamente ni en el Código Civil ni en el Código de Comercio.

Ha sido progresivamente elaborado por la jurisprudencia y tiene presencia en algunas normas como:

  • El Reglamento CEE 4087/1988.

El contrato de franquicia es un acuerdo por el que se cede:

  1. El derecho de explotación de un conjunto de derechos sobre bienes inmateriales a tenor de su art. 1.3.

Entendiéndose que la franquicia es precisamente ese conjunto de bienes, que incluye:

  • Marcas,
  • Patentes,
  • Nombres comerciales,
  • Diseños,
  • Rótulos de establecimiento,
  • Know how,
  • Derechos de autor o
  • Modelos de utilidad.
  1. O bien, la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios basado en derechos sobre bienes inmateriales.
  • El Reglamento (CE) 2790/1999, de 22 de diciembre.
  • La ley y 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista quelo define en su art. 62.
  • El Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre por el que se desarrolla la Ley del Comercio Minorista. (Actualmente derogado y sustituido por el Real Decreto mencionado a continuación 201/2010).
  • El Real Decreto 201/2010 que regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores

Obligaciones de las partes en el contrato de franquicia

Cercano a los contratos de colaboración entre empresas, al contrato de distribución y al de licencias de explotación, el contrato de franquicia implica obligaciones para ambas partes.

Las obligaciones de la empresa franquiciada son:

  • Explotar la franquicia de acuerdo con lo pactado y sometiéndose, en su caso, a las instrucciones del franquiciador.
  • Guardar secreto sobre el contenido del paquete de franquicia, del que sólo adquiere una licencia de uso.
  • Pagar los cánones o royalties como compensación económica del paquete de franquicia y la asistencia del franquiciador.

La compensación económica por parte del franquiciado, tiene en cuenta el objeto de no arriesgar excesivamente en la inversión inicial y contar con la asistencia del franquiciador, por lo que suele articularse mediante un sistema de doble canon. Un canon inicial y unos cánones periódicos. Éstos últimos, también denominados royalties, pueden ser fijos o variables.

Los cánones periódicos también obedecen al interés del franquiciador en participar en los beneficios de la franquicia. De ahí que normalmente se establezcan como porcentaje de ventas de productos o servicios por parte de la franquicia.

  • Compromiso de no competencia, incluso después de la extinción del contrato de franquicia.

Las obligaciones de la empresa franquiciadora son:

El franquiciador, a cambio de una compensación económica ofrece al franquiciado:

  • Poner el paquete de franquicia a su disposición garantizando la existencia y legitimidad de los derechos inmateriales objeto de explotación.

La autorización por parte de franquiciador al franquiciado de usar la imagen de su empresa puede justificar la posible imposición por parte del franquiciador de determinadas materias primas, productos, bienes de equipo o fuentes de aprovisionamiento.

  • Gestionar de buena fe la empresa franquiciadora, manteniendo el valor del paquete de franquicia.
  • Asistencia, orientación y asesoramiento del franquiciado mientras dura el contrato de franquicia.

Esto se traduce tanto en asistencia comercial como técnica durante la vigencia del contrato, incluyendo la decoración del establecimiento, el diseño, la comunicación, la organización o los stocks necesarios, entre otros.

Además, recordar que el franquiciador tiene en España la obligación de inscribirse en el Registro de franquiciadores para poder utilizar este modelo de negocio. La multa en caso de incumplimiento puede llegar al 50% de la facturación del franquiciador previsto (6.000 a 30.000 €).

Ventajas económicas del sistema de franquicia

  • El sistema de franquicia permite la supresión de intermediarios reduciendo
    • Los costes y
    • El riesgo financiero de la empresa franquiciadora.
  • La franquicia como fórmula de crecimiento constituye una fuente de financiación o ingresos para la startup franquiciadora.
  • Además, suele gozar del apoyo de las Instituciones Públicas por constituir una forma de creación de Pymes y de puestos de trabajo.

Terminación del contrato de franquicia

En el contrato de franquicia puede o no pactarse su terminación a un vencimiento. La duración del contrato de franquicia dependerá de dicho pacto.

De establecerse un plazo de duración es frecuente que se le asocie una cláusula de renovación, salvo preaviso por anticipado por una de las partes.

La falta de previsión no implica que no pueda solicitarse la extinción del contrato de franquicia ante los tribunales.

El incumplimiento del contrato de franquicia puede dar lugar a:

  • La extinción del contrato,
  • La indemnización de daños y perjuicios a favor del perjudicado.

La forma de asociación más sencilla para gestionar el contrato de franquicia: la comunidad de bienes

Aunque es posible utilizar cualquier tipo de empresa para gestionar el contrato de franquicia, la comunidad de bienes permite asociar 2 o más autónomos de la forma más sencilla.

Se habla de comunidad de bienes cuando varios profesionales se agrupan para realizar un proyecto o actividad empresarial en común en que los bienes y derechos utilizados pertenezcan conjuntamente a todos ellos.

Vaya por delante que este tipo de entidad no tiene personalidad jurídica propia y que las rentas o beneficios obtenidos en una comunidad de bienes corresponden a los comuneros (la comunidad de bienes es una entidad sometida al régimen especial de atribución de rentas), que son quienes responden de la presentación y pago de los impuestos correspondientes (IRPF, IS o Impuesto sobre la Renta de no Residentes).

¿Por qué constituir una comunidad de bienes?

Cuando estamos empezando y no sabemos si el negocio va a funcionar la comunidad de bienes presenta algunas ventajas sobre otros tipos de empresa para gestionar el contrato de franquicia. Por ello, la comunidad de bienes es una de las elecciones más habituales cuando se trata de pequeños negocios.

Destacan en este sentido:

  • Un menor tiempo de constitución,
  • Que los trámites de constitución son menos y más sencillos,
  • Un menor coste.
  • Que implica menos obligaciones legales para la entidad y
  • Es posible empezar a funcionar con una comunidad de bienes sin tener que depositar ningún tipo de capital.
  • Pueden formar parte de la comunidad tantas personas como se quiera, sin que exista ningún límite legal en este sentido.

¿Cómo constituir una comunidad de bienes?

El procedimiento de constitución varía según que se aporten o no a la comunidad de bienes inmuebles o derechos reales.

* Si no se aportan será suficiente constituir la comunidad de bienes en un contrato privado.

* Si se aportan inmuebles o derechos reales es necesario que se firme una escritura de constitución ante Notario.

En algunas CCAA cabe realizar las gestiones de constitución y puesta en marcha de forma telemática.

A continuación, como en el caso de gestionar un contrato de franquicia, si con la comunidad de bienes va a ejercerse una actividad empresarial será necesario:

  • Realizar los trámites pertinentes ante la AEAT
    • Solicitud de NIF profesional,
    • ITPyAJD. Se trata de una competencia transferida a las CCAA y la comunidad de bienes tributa por el 1% del valor de lo aportado
    • Alta de los comuneros en el censo de empresarios, profesionales y retenedores,
    • Solicitud del NIF definitivo y
    • Alta en el IAE.
  • Cumplir los trámites correspondientes en materia de SS
    • Alta en el RETA de los comuneros y,
      • En el caso de que la empresa vaya a contratar trabajadores, alta de los trabajadores y de los contratos,
      • Comunicación de apertura del centro de trabajo y
      • Obtención del calendario laboral.
  • Efectuar en el RM  la legalización del libro diario y del de inventarios y cuentas anuales.
  • Dirigirse al Ayuntamiento para:
    • La obtención de la licencia de actividad, si procede, y
    • La comunicación de alta en los registros correspondientes cuando sea necesario.
  • Formalizar ante la OEPM el registro de marcas, patentes o nombres comerciales para gozar de la protección registral.

Tratándose de gestionar un contrato de franquicia estas obligaciones corresponderán a la empresa franquiciadora como regla general.

  • En su caso los certificados electrónicos habrán de solicitarse ante las correspondientes autoridades de certificación.

¿Qué incluir en el contrato de comunidad de bienes?

Es importante recordar que en todo lo que no esté establecido en el contrato la comunidad de bienes se regirá por el Código de Comercio y el Código Civil (arts 392 y ss).

En el contrato de comunidad de bienes habrán de especificarse:

  • La identificación de los comuneros,
  • El nombre y el domicilio de la comunidad de bienes,
  • El tipo de actividad a desarrollar.

En el caso que nos ocupa se trata de la gestión de un contrato de franquicia.

  • El sistema de administración de la comunidad

En defecto de pacto, de conformidad con el art. 398 CC, los acuerdos se adoptarán por mayoría de intereses.

  • Detalladamente las aportaciones que cada comunero realice a la comunidad, así como su porcentaje de participación en las pérdidas y ganancias de la actividad gestionada por la comunidad de bienes.

De lo contrario regirá el art 393 del CC y la participación en beneficios y cargas será proporcional a las cuotas respectivas, que se presumirán iguales salvo prueba en contrario.

¿Cómo salir de una comunidad de bienes?

Es posible prever en el contrato de comunidad de bienes para gestionar un contrato de franquicia una duración específica siempre que que no exceda de 10 años prorrogables.

Si en el contrato o en la escritura por las que se constituyó la comunidad de bienes no consta ninguna previsión sobre su duración serán de aplicación los artículos 399 y ss del CC.

Esto implica que:

  • Cualquier comunero puede pedir que se divida la comunidad de bienes en cualquier momento, salvo que la división impida la gestión del contrato de franquicia o el desarrollo de la actividad empresarial objeto de la comunidad de bienes (Art. 401 CC).
  • Cualquier comunero, salvo pacto en contrario, puede pedir que se transfiera su parte siempre que no se trate de derechos personales, ya sea por:
    • Enajenación,
    • Cesión,
    • Hipoteca u
    • Otros (art. 399 CC).

La transferencia estará limitada frente al resto de comuneros a la parte que hubiese correspondido al comunero que pidió la transmisión al disolver la comunidad.

Además, para disolver la comunidad basta un contrato muy similar al de la constitución.

  • Normalmente un contrato privado, en el que se reparten los bienes y derechos.
  • El acuerdo de disolución ha de presentarse:
    • En el registro de sociedades del RM Central,
      • En su caso ante la SS y
      • Ante la Hacienda Pública para la liquidación del ITPyAJD por importe del 1% del valor de lo repartido.

Ante esta última habrá de procederse también a la baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores.

  • Es importante que antes de realizar el reparto se satisfagan todas las obligaciones de la comunidad de bienes, pues, de lo contrario responderán de ellas los antiguos comuneros.

Posibles desventajas de la comunidad de bienes frente a otras formas de asociación

La comunidad de bienes como cualquier forma otro tipo de empresa tiene desventajas. Así:

  • Las comunidades de bienes suelen tener más problemas para recibir préstamos, subvenciones o ayudas que las sociedades de capital.
  • La responsabilidad de los comuneros es ilimitada frente a terceros.

Aunque no es relevante para la gestión de un contrato de franquicia, en la actualidad lo anterior puede mitigarse respecto de la vivienda de los comuneros si su valor no excede de 300.000 € en el caso de que éstos decidan acogerse ab initio a la figura del emprendedor de responsabilidad limitada.

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